Derecho

Burlas al derecho, al Derecho y a la Justicia

Entre las expresiones que los abogados utilizamos, como muletilla argumental en los escritos de la compleja papirogenia procesal, figura en lugar destacado la de "burla al Derecho", para indicar que una actuación, con apariencia de correcta, está vulnerando, sin embargo, el ordenamiento jurídico.

La proliferación de listillos, prepotentes, delincuentes y toda esa variopinta colección de individuos que aprovechan en su beneficio tolerancias y debilidades de los demás, incluso de las normas generales, me invita a distinguir entre tres categorías, no independientes, por las que no se respetan las condiciones para una pacífica convivencia.

Existen, en primer lugar, burlas al derecho. La creciente marea de omitir la ética como norma general de conducta, ha permitido, de forma colateral, que muchos piensen que lo que no está regulado no debe ser cumplido, aunque dañe objetivamente a otro. Las Constituciones y códigos se han esforzado en incorporar los derechos -fundamentales o no- de ciudadanos y colectividades, pero no todos están en letra impresa, ni tendrían porqué estarlo.

El derecho a la vida, a la libertad ideológica, al trabajo digno, al matrimonio, a tener hijos, a deambular libremente, son ejemplos al azar de derechos que, en general, están más o menos protegidos en las legislaciones. Algunos han cambiando con los tiempos, o se han matizado.

Burla al derecho con minúsculas, el que, en una cola de quienes esperan ser atendidos, se cuela, usando su jeta o la amistad con el que expende; lo burla el que graba con beneficios desmesurados (20%?) los márgenes de producción, aprovechándose de la ignorancia del consumidor; burla al derecho quien se atribuye honorarios cien o mil veces superiores (o veinte) al de la media de los empleados de su corporación, argumentando que su tarea es imprescindible.

La valoración de lo que son burlas al Derecho corresponde, en última instancia, a los jueces y magistrados de los Tribunales, aunque todo ciudadano, y especialmente, los abogados, en tanto que profesionales del Derecho práctico, podemos ofrecer una amplia panoplia de ejemplos.

Es una burla al Derecho la de quien, pretendiendo que una ley les obliga a realizar obras de accesibilidad universal para poder funcionar como clínica en un edificio vecinal, y con una licencia municipal, realiza, sin autorización de la Comunidad de vecinos, obras de instalación de un ascensor en su local, destruyendo forjas, vigas y viguetas de propiedad común; es una burla al Derecho cerrar una propiedad comunal, amparándose en que en ella se poseen varios castaños; es una burla al Derecho destruir documentación de una infracción o valorar de distinta forma ésta, según quién sea el denunciante.

Y, para cerrar el ciclo de agresiones al orden social, es una burla a la Justicia, no cumplir, utilizando todo tipo de triquiñuelas, incluída la omisión voluntaria, las sentencias y mandatos judiciales.

Esta última es, en mi opinión, especialmente grave. Porque cuestiona, de raíz, la eficiencia del Estado de Derecho. Será por sobrecarga de trabajo, por ineficiencia, por falta de medios coercitivos, porque esta sociedad está cansada y vieja, pero los ejemplos de burlas a la Justicia crecen cada día. 

 

 

Tasas judiciales y estado de derecho

Desde el 22 de noviembre de 2012 ha aparecido una grieta más en el estado de derecho español. El cincel y martillo que la provocaron tiene un nombre: "Ley 10/2012 por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses".

Poniéndose un esparadrapo antes de la herida, el  legislador justifica la medida, expresando en el Preámbulo de la norma, que el derecho a la tutela judicial efectiva no tiene que ver con el derecho a la justicia gratuita y se acoge a una Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 20/2012) que reconoce "la viabilidad de un modelo en el que parte del coste de la justicia sea soportado por quienes más se benefician de ella" (sic)

Que el gobierno haya estimado como más urgente, en el marco de la dramática situación en el que se encuentra el ejercicio justiciero en España, la imposición de un coste adicional a quienes acuden al ámbito jurisdiccional para la (probable) resolución de sus conflictos, es, sin duda, sorprendente. Porque es la evidente demostración que lo que le más le preocupa en esta coyuntura es la economía, (estúpidos?) y que la recaudación de dineros, de cualquier parte y por cualquier medio, es prioritaria.

Lo estamos viendo, por lo demás, en todos los órdenes. El gobierno busca recaudar más, solo que mira ladinamente hacia donde lo tiene más fácil. Más multas de tráfico. Más inspecciones fiscales a autónomos y pymes. Incremento de impuestos para las clases medias. Financíación con los retrasos en los pagos a proveedores y empresas.

Y disminuye los gastos. Allí también donde le es más sencillo actuar. Menos prestaciones a los más necesitados. Disminución de adquisiciones en centros públicos. Privatización de hospitales. Reducción de educadores. Suspensión de licitaciones y paralización de obras empezadas.

Somos muchos los que estamos convencidos de que el derecho a la tutela judicial y el acceso gratuito a la justicia son aspectos de un mismo proyecto social, que implica la transparencia en las actuaciones judiciales, la rapidez y eficacia en el cumplimiento de las decisiones, el reconocimiento de la igualdad ante la ley, el derecho a una justicia rápida y coherente, la protección específica del derecho del más débil frente a la pretensión del avasallaje del que tiene la fuerza del dinero (o de las relaciones personales), pero al que no le asiste ni la verdad legal ni la ética.

Ese entramado de relaciones es, por su naturaleza, de resistencia precaria. El gobierno ha permitido que se abriera una brecha más, que solo favorece a los que tienen más dinero; no mejor derecho.

(PS. La Secretaría General de la Administración de Justicia emitió una Instrucción el mismo día 21 de noviembre, recibida por la Secretaría del Consejo General de la Abogacía al día siguiente y difundida de inmediato, por el que se aplaza la aplicación de esta Ley hasta que se disponga de los impresos para la autoliquidación, que deberán ser definidos.

¡Qué improvisación, señor!,¡qué desbarajuste! De veras, ¿alguien está creyendo que por correr mucho se llega más temprano? ¿A dónde?)

El Club de la Tragedia: Se vende casa exclusiva en Paraje natural protegido

El Gobierno regional de la Comunidad de Madrid (España) ha aprobado un "Proyecto de Ley de Viviendas Rurales Sostenibles" el 9 de julio de 2012 (BOAM, nº 74), que será sometido a aprobación definitiva de la Asamblea regional.

Se cumple con ello, como suele decirse, una vieja aspiración de algunos terratenientes de esta Comunidad, que podrán construir, siempre que dispongan de 6 Ha. de terreno en paraje protegido, en el que hasta ahora estaba prohibido levantar cualquier edificación, una vivienda de apenas 1.000 m2 de superficie, incluyendo, eso sí, las áreas de servicio.

Esta importante ley surge después de un cuidadoso y complejo análisis del comportamiento humano en relación con el medio ambiente. Sus conclusiones, presentadas en el Proyecto ahora aprobado, bajo la forma de Exposición de Motivos, merecen incorporarse, por derecho propio (valga la expresión) a las cimas de lo sociojurídico, pues destruyen la "vieja y trasnochada presunción de que la presencia del hombre necesariamente tiene efecto negativo sobre el entorno".

Son numerosos los ejemplos que contradicen esa idea que subyace, seguramente, en algunos ánimos perversos, cuya ideología les impide desprenderse de sus arcaicas concepciones. El Proyecto de Ley, trae a la memoria, esto es a colación, sin necesidad de citarlos, multitud de brillantes ejemplos de cómo el ciudadano libre se esfuerza en mejorar el entorno: basta darse un paseo por la Sierra madrileña, y admirarse de las estéticamente ordenadas construcciones de El Boalo, Manzanares el Real, Cerceda, etc. -todas ellas, siguiendo particulares concepciones de lo bello, por supuesto-, avanzando ladera arriba con su graciosa impostura ambiental.

El respeto que el hombre (y, cabría decir, incluso la mujer) tienen por el ambiente queda reflejado en el uso habitual de las calles y cercanía de los ríos para lavar vehículos o cambiar el aceite al motor, además de la cuidadosa separación de residuos que se observa, sin más que acercarse a cualquier contenedor de recogida selectiva (procurando no dañar al rumano que, seguramente, se encontrará dentro, haciendo su propia clasificación).

El "deseo de vivir en contacto con la naturaleza" (cito textualmente la futura Ley, que no tendrá problemas, obviamente, en ser aprobada por la Asamblea, incluso aventuro que será aplaudida por un sector de los representantes del pueblo) se constituye en un "nuevo derecho" (sigo citando, transido de emoción, ad pedem literae) que, por fortuna, "no supone un incremento de la burocracia" (¿cito ahora textualmente, también ?¡sí!). Tampoco, apunto, aumenta la sensación de democracia (que es verso rimado), pero no será cuestión de preocuparse ahora, que tenemos cosas importantes que resolver.

Tampoco implicará "un mayor coste para los municipios" que tengan la satisfacción de contar con estas "viviendas rurales sostenibles" que, desgraciadamente, no serán muchas, dadas las estrictas limitaciones impuestas: además de la superficie mínima de 6 Ha, han de estar separadas 250 m de cualquier otra construcción, no alzarse a más de 3.5 m "a alero" (lo cual permitirá juegos muy interesantes de bajo cubierta), deberán retranquearse 15 m respecto a linderos (seguramente para permitir una elegante avenida de entrada) y, como ya indiqué la "superficie máxima de ocupación de la edificación y demás instalaciones" será del 1,5%, lo que garantiza un mínimo de 900 m2 para la comodidad de los ecoconcienciados.

¡Ah!. Por supuesto, ya que el tema es muy urgente, regirá la autorización por silencio administrativo a los dos meses de solicitarse la licencia municipal. Y, para que nadie piense en favoritismos, el titular no estará facultado para "exigir a la Administración ningún tipo de inversión relacionada con el suministro de agua, energía eléctrica, gas, telefonía, recogida de basuras, transporte, accesos, equipamientos dotacionales ni infraestructuras de ningún tipo, y, en general, ninguna prestación de servicios propias del suelo urbano".

No puedo imaginarme situación más idílica: sin televisión, ni teléfono, ni accesos (demasiado) rodados, con reaprovechamiento ecológico de los residuos, con flamantes (que, ojalá jamás devengan flambeantes) instalaciones para suministro de energía con placas solares o geotermia somera...¿O, quizá, no alcanzo a ver del papel más allá de mis narices?

¡Hagan su juego, señores!

Ante la convocatoria de huelga general en un momento muy particular

(Este Comentario fue escrito el 28 de marzo de 2011, pero no he podido publicarlo hasta el día siguiente, por problemas en el servidor del blog).

Nada que objetar, naturalmente, al ejercicio del derecho a la huelga, previsto en la Constitución Española como una forma de expresión y defensa de los intereses de los trabajadores.

Los convocantes han comunicado con suficiente claridad las razones que entienden les asisten para convocar la huelga y, como la reforma laboral que pretende el Gobierno está redactada y publicada en forma de Decreto Ley, existen elementos suficientes para que cada uno decida la posición a adoptar.

Estas son las mías: Como profesional autónomo, he de valorar que acudir a la huelga, en su forma práctica, me supondrá tener que recuperar el trabajo que eventualmente no haya realizado en los días siguientes, y, como trabajo con plazos muy cortos, seguramente ya al día siguiente; es probable que muchos de mis clientes no secunden la huelga, por lo que debo estar a su disposición también durante la huelga; y, desde luego, no voy a protestar contra mí mismo -soy aun autoexplotado- ni preveo que en los próximos años mi carga de trabajo disminuya.

Si me faltan las razones personales, me sobran, en cambio, las generales. No estoy a favor de la reforma laboral, pero porque la considero parcial, peligrosa en sus efectos e injusta en sus planteamientos.

Por una parte, porque, como conocedor del mundo laboral, desde muy diversos ángulos, he comprobado que existen muy diferentes tipos de empresarios y de trabajadores, y es un error tratarlos a todos con el mismo rasero.

No es igual ser empresario de una gran empresa que de una pyme. No es lo mismo estar involucrado en la gestión de hoz y coz que hacerlo a través de unos directivos a los que se les paga y entregan sustanciosos bonus para rentabilizar, como sea, las actividades empresariales.

No se puede juzgar de forma idéntica al trabajador que se entrega, con lealtad, a la empresa u organismo que le emplea, y el que está solo obsesionado en escabullir el bulto, fingir enfermedades, alcanzar el mínimo de días de cotización para irse al paro, ni, mucho menos, equipararlo con el que, creyendo que el empresario es un ladrón, le roba horas y material para emplearlos en su propio beneficio.

Estoy a favor de conceder mayor libertad a los empresarios para conseguir la rentabilidad de las empresas en las que tienen invertido su capital y esfuerzo personal y, en esa línea, me parece lógico que no se les obligue a asumir la carga económica que supone un exceso de fuerza laboral inefectiva, y que comprometa, por tanto, la viabilidad de los proyectos.

Pero también apoyo la urgente necesidad de involucrar más al personal en la gestión y en el control de los resultados, del reparto de beneficios, de las inversiones que se efectúen y de la plasmación de las líneas de futuro.

Necesitamos unos sindicatos y unas organizaciones laborales que no solo se contenten con ejercer posiciones reivindicativas, abandonando definitivamente la opción de ver al empresario como explotador y ejerciendo, con conocimiento y seriedad, el papel de colaboradores eficaces en la empresa.

Algo debe cambiar también entre los empresarios, especialmente en los que representan la cúpula de las organizaciones empresariales, porque son mayoría -en mi opinión- los emprendedores que actúan de forma entregada y honesta con sus empresas, que tienen preocupación como los primeros por mantener los puestos de trabajo y que se empeñan, con dineros y con sus esfuerzos, en viabilizar sus negocios, y que no siempre cuentan con la comprensión y apoyo de –todos- los trabajadores.

Hay mucho que discutir, con claridad, con espíritu de colaboración, a nivel de empresa, y no se resuelve, desde luego, con huelgas ni gritos en la calle. Ni con leyes impuestas desde el Gobierno.

Propietarios y fructuarios

Para designar todas las formas posibles de abarcar la propiedad, y sobre todo, la posesión y disfrute, de cualquier bien estimado por el ser humano, nos encontramos, y no solo en el terreno juridico, con una amplísima relación de términos que desvelan la importancia de la cuestión.

La materia estará siempre de actualidad, y se verá sometida a presiones dinámicas, porque las colectividades evolucionan, no ya en el aprecio o valor de los distintos bienes, sino también en las garantías, derechos y obligaciones que están dispuestas a conceder a los propietarios o poseedores de algo y a sus usuarios, legítimos u ocasionales.

No me metería en este barrizal, y menos en mi condición de abogado, sino fuera para llamar la atención acerca de la debilidad en la que hemos colocado legalmente a los propietarios, en beneficio, no de los legítimos o razonables usuarios, sino de la colección de aprovechados, advenedizos, ladronzuelos (por ser benigno en la denominación), ocupas, desastradores, etc., que se nos han colado, por las puertas de la tolerancia, el desbarajuste legal, la permisividad y la creciente incompetencia del estado de derecho para garantizar tanto la ordenada posesión como el controlado disfrute de lo valioso.

A un lado de la balanza, situaríamos, por supuesto, a los titulares registrales y consuetidunarios de bienes inmuebles, a los accionistas de empresas, a los poseedores -por adquisición, donación o buena fe- de bienes muebles, y, naturalmente, a la colectividad misma como detentadora del derecho de propiedad sobre muchos elementos comunes que nos son imprescindibles para la vida o que no debieran pertenecer individualmente a nadie porque los necesitamos todos(ambiente, agua, naturaleza, etc.).

Al otro lado de la cuestión, pondríamos a arrendatarios, empleados, llevadores, parceros, usufructuarios, precaristas, servidores, etc., disponiendo de un contrato, título, o manifestación de tolerancia por parte del dueño para el disfrute de la propiedad,  y que, en general, actúan -como entiendo que debería ser la norma y no la excepción-, como colaboradores eficaces en su mantenimiento o rentabilidad.

Pero, precisamente por el valor que hay que conceder a la propiedad, no deberíamos olvidarnos de los ladrones, usurpadores y aprovechados de toda condición, entremezclados (mirado desde el ángulo inverso) con desposeídos, inejercientes, incapaces de sostener o acreditar la propiedad de lo que debería ser suyo, así como ignorantes o expropiados o limitados legalmente de su condición de propietarios, entre otras formas que podríamos caracterizar como anómalas o distorsionadas de poseer y disfrutar.

Todos -los sensatos, entre los que el lector supongo que admitirá nos situemos ambos- estaríamos de acuerdo que no es un tema baladí y, por ello, en torno a los asuntos de propiedad se ventilan una parte sustancial de las  preocupaciones de la mayoría de los seres humanos y por su causa se plantean no pocos litigios.

Así ha sido desde el comienzo de nuestra Historia: guerras, disputas, expolios, trampas, asesinatos, pactos, etc., aparecen repetidamente alrededor de elementos (muebles, inmuebles, animales, incluso ¡personas!) cuyo control se valora como interesante, movilizando a quienes no lo tienen frente a los que se ven en la necesidad de defenderlo.

España ha ido desarrollando, al abrigo amplio y un tanto melifluo de la Constitución de 1978 y su desarrollo como estado social, una teoría atractiva de las limitaciones de algunos propietarios, relacionada con las obligaciones sociales de esa figura, y, en consecuencia nada trivial, se han ido reduciendo los derechos de quien es titular del bien, incrementando en algún caso sus deberes hasta límites insostenibles.

Hay que recapacitar sobre las consecuencias prácticas de la debilidad en que se ha situado a los propietarios, que ha hecho menos atractiva, con tremendas consecuencias prácticas -negativas-, esta calificación.

En otras ocasiones, he llamado la atención respecto al abandono de casas, bosques y terrenos, faltos de rentabilidad para sus propietarios y cuyo abandono está en la raíz del feismo de no pocas parcelas urbanas, la falta de cuidado que protegería nuestros montes del riesgo de incendio (natural o provocado), o la improductividad de grandes extensiones que podrían ser agrícolas y son eriales.

Quisiera hoy también referirme a los inquilinos que no solamente no pagan los arriendos convenidos sino que maltratan la propiedad de otros, a los usuarios de bienes públicos que -con el argumento viciado de que otros tienen la obligación de cuidarlos- deterioran parques, mobiliario urbano, ríos, monumentos, etc., a quienes se amparan en el anonimato o en el descontrol para adulterar, quemar, deshacer, y hasta destruir, propiedades ajenas.

Nuestro estado de derecho protege, por omisión o por indulgencia injustificable -alimentada también por una tremenda dilación y falta de autoridad en castigar a los infractores-, a los delincuentes contra la propiedad.

Se olvida así que, además del derecho del propietario -público o privado- a que se respete el bien que está en el mercado o a disposición del usuario con el que se relaciona por contrato, disposción legal o permisividad, existe el deber de éste a conservar, sin causarle deterioro, de aquello de lo que se encuentra en posesión circunstancial.

El momento de colgar la toga

Es muy probable que todos los abogados ejercientes del mundo se hayan planteado en algún momento "colgar la toga", llevados por el desánimo de recibir una Sentencia desfavorable, recaída en un caso que creían claro y que estaban seguros de haber defendido con brillantez.

Con el mayor respeto hacia una de las profesiones más antiguas de la Humanidad -la de mediador entre partes enfrentadas- y más difíciles -el contrario siempre es alguien, al menos, tan listo como tú y que seguramente ha tenido más tiempo para preparar el caso, lo que no necesariamente es una ventaja si el juez está aquejado de almorranas-, tenía la sensación de que pocos abogados podrían dedidir el momento de colgar la toga, salvo que les toque la lotería, hereden de una tía abuela soltera y con testamento abierto a su favor, o les nombren consejero delegado de una multinacional en quiebra técnica.

Sin embargo, esa apreciación es falsa, porque solo sirve para los que ejerzan como autónomos la profesión. Si se han convertido en asalariados, bien sea de un "prestigioso bufete" o de una "potente compañía de servicios", obtendrán su retiro cuando les llegue el ERE correspondiente o alcancen la edad de la jubilación legal.

El momento de colgar la toga para un abogado autónomo no llegará nunca. Moriremos todos al pie del tajo, esperando la resolución de esos casos que llevarán cinco, diez, quince años de íter procesal, y, sin dejar de estar atentos, sea cual sea la resolución finalmente recaída, a que el contrario -o nosotros, que tampoco hemos de aparecer como mancos- presente su correspondiente recurso, alegación, aclaración, queja, petición de ejecución provisional, etc., construyendo así más ramas del árbol frondoso de la justicia dilatada, diletante.

Sobre la responsabilidad penal de las Fundaciones, los Colegios Profesionales y los Partidos políticos (y 2)

Lamentablemente, las noticias respecto a las presuntas actuaciones delictivas, que están siendo investigadas, de Ignacio Urdangarín, miembro de la Familia Real española por su matrimonio con la infanta Cristina, conceden un alto interés a las previsiones legales respecto a la imputación penal de las Fundaciones y de sus administradores.

En nuestro Comentario anterior, y con relación a la II Jornada de Excellent Talks, organizada por Promomadrid y la cátedra Madrid Excelente de la Univ. Carlos III, el 12 de diciembre de 2012, comentábamos algunos aspectos tratados en ella sobre la responsabilidad de los administradores y sus derivaciones en la posibilidad de que las propias entidades resultaran imputadas penales.

Ampliamos ahora, tanto con base en las intervenciones de los ponentes en la Jornada como utilizando nuestro propio entender jurídico, otros matices de la cuestión.

Los riesgos penales, con las disposiciones actuales del Código Penal, son muy altos. Como destacó Ramón Hermosilla, ponente en la Jornada, "hoy más que nunca, los administradores se mueven entre la responsabilidad y el riesgo". Esta responsabilidad es solidaria de todos los administradores y no solo para los de derecho: también los de hecho responden de los deberes y obligaciones que corresponda asumir, por ley, a la entidad.

Estos deberes se configuran en torno a la expresión "actuar como un ordenado empresario", con diligencia y lealtad, sin valerse de su cargo en beneficio propio. La responsabilidad, desde luego, no es objetiva -a diferencia de la responsabilidad por deudas, que es automática-, sino que hay que demostrar -en la fase de instrucción, con base en la aportación documental y testifical y el auxilio de la policía judicial y los medios de investigación aplicados-, que se generó el daño.

El magistrado Enrique López había dejado expuesto, en la ponencia inaugural -concebida a modo de conferencia magistral- que "el problema real que el legislador de los cambios en el Código Penal había tratado de corregir era la lucha contra la corrupción. Sin embargo, la respuesta a esta cuestión, no proviene del Código, sino del derecho procesal, y ahí ha fallado el legislador, porque el mayor problema de jueces y de la policía judicial es la investigación del delito", para lo que les faltan medios.

La protección ante el riesgo penal de los administradores y de la propia empresa, está, ante todo, en no delinquir directamente y no ser instigadores u ocultadores de delitos cometidos por terceros en beneficio propio o de la entidad. Sin embargo, la inseguridad jurídica aparece en cuanto a un segundo tipo de supuestos penales en los que se obliga a la entidad -y, por responsabilidad personal, a los administradores- a tomar medidas para evitar delitos de terceros que puedan redundar en beneficio injustificado de la empresa (entendida esta persona juridica en el sentido amplio de la Ley).

La defensa de los administradores en este caso, -aunque nunca supondrán la seguridad de exención absoluta, que corresponde al fundado criterio del juez penal-, es analizar los riesgos de que se puedan cometer esos delitos económicos, prever medidas de control conducentes a eliminarlos y, como medida de garantía aportable como eximente o atenuante penal, hacerlas auditar por terceros acreditados.

Por ejemplo, si un gerente de la Fundación realizara acciones delictivas, que redundaran, no ya en su beneficio, sino de la misma Fundación -falsificando facturas, por ejemplo- los Patronos (y, con especial imputabilidad, el presidente de la Fundación o su Tesorero), a nivel individual, no tendrían sencillo alegar ignorancia de estos manejos.

Pero, además, en cuanto a la necesidad de exculpar a la propia Fundación, que sería imputable por un grave delito que podría provocar su extinción judicial y la imposición de multas muy elevadas, deberían demostrar los administradores (es decir, los Patronos) que han procurado cubrir, con los controles y auditorías adecuados, la eventualidad de que ésto sucediera.

Aplicando estas reflexiones al caso que ocupa, en las fechas en que se escribe este Comentario, máxima atención mediática, entendemos que no es sencilla la exculpación total de Ignacio Urdangarín -de probarse la comisión del delito de falsificación de facturas por parte del gerente de la Fundación- y tampoco sería fácil limpiar de toda sospecha de culpabilidad por connivencia o por ignorancia culposa a quien fue Tesorera de la misma, la infanta Cristina.

Por respeto a la institución real no nos exponemos a sacar más consecuencias ni realizar otros comentarios respecto a unas actuaciones y comportamientos que, al menos de momento, no han sido probados.

No solo éso: deseamos fervientemente, por el bien de nuestra democracia, que adoptó constitucionalmente la forma de monarquía parlamentaria, no lo sean nunca, y quen perfectamente libres de toda sospecha los miembros de la Familia Real.

Lo cual nos lleva a lamentar, -por inconveniente, inoportuno y hasta encajable en la figura de calumnia con publicidad, art. 206 del CP, de probarse la inocencia (porque se le atribuye "dañar el prestigio de la Corona", delito castigado en el art. 491.2 del CP)-, como ya ha hecho más ponderadamente el 13 de diciembre de 2012, el letrado portavoz de Ignacio Urdangarín, las manifestaciones del Jefe de la Casa Real al respecto de un comportamiento solo intuído, y cuyo juicio jurídico, si llegara el caso, corresponde a los Tribunales.

Sobre la responsabilidad penal de las Fundaciones, los Colegios Profesionales y los Partidos políticos

En la Jornada dedicada a "Novedades jurídicas en la gestión de la empresa", que se celebró en la sede de PromoMadrid el 12 de diciembre de 2011, la última pregunta surgida durante el coloquio, emitida por quien se identificó como responsable de una Fundación, fue: "La responsabilidad penal por delitos económicos, y las obligaciones que se derivan de la obligación de prevenirla, ¿afectan a las Fundaciones?".

Gerardo Viada, socio de Dikei Abogados, que había sido uno de los ponentes en la "mesa redonda", leyó el párrafo 5 del art. 31 bis de la Ley Orgánica 5/2010, (que modificó algunos artículos del Código Penal de 1995), en el que se indica qué entidades son excluídas de las responsabilidades penales atribuíbles, a partir de la misma, a las personas jurídicas:

"Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general."

En consecuencia, al entender que la relación de la Ley es exhaustiva, y completa, la conclusión que extrajo Viada era que, no encontrándose expresamente excluídas, las Fundaciones deben cumplir con las responsabilidades y obligaciones derivadas de la Ley.

Ignacio Fernández, que también había intervenido como ponente desde la mesa, aclaró el punto definitivamente, al recordar que la Circular 1/2011, de la Fiscalía General del Estado -de obligada lectura, por cierto, para todos los abogados que se dediquen a temas mercantiles y de conocimiento aconsejable para gestores y directivos de empresa- interpreta, con criterios que tienen la importancia que ha de dársele al órgano que los publicita, el alcance de las exenciones, la interpretación de la proveniencia de su justificación legal y -de forma no menos interesante-realiza una crítica severa a varios aspectos de la Ley.

Las Fundaciones estarían, pues, en cuanto personas jurídicas no exentas expresamente de la responsabilidad penal por delitos económicos, plenamente incursas en los supuestos de delitos punibles, en tanto que los partidos políticos estarían completamente exentos, compartiendo posición -injustificable también- con empresas públicas y sindicatos-. Los colegios profesionales, dada su especial naturaleza, solo quedarían exentos cuando ejercieran las funciones públicas que les encomienda expresamente la Ley de Colegios (1), lo que conduciría a entrar en una casuística de no fácil interpretación, con riesgo grave de inseguridad jurídica.

No se trata de una cuestión baladí. En absoluto. Enrique López, magistrado de la Audiencia Naciona, en la ponencia que abrió la sesión técnica, y después de realizar una ilustrativa excursión por la evolución histórica seguida por el incremento de las responsabilidades legales vinculadas a las obligaciones mercantiles (desde el ámbito civil al penal, pasando por el administrativo), abordó, con excelente claridad expositiva, los dos tipos de responsabilidad penal que, según la modificación del Código Penal de 2010, afectan a las personas jurídicas españolas (2), en ese capítulo específico de los "delitos económicos".

1) cuando el delito cometido lo sea en provecho propio o el de sus responsables, bien sean los administradores de hecho o de derecho.

2) cuando el hecho punible consista en la falta de previsión de las corporaciones, al no haber ejercido el debido control, evitando o procurando evitar la comisión de aquél (es decir, encajando la situación sancionable penalmente en lo que el derecho anglosajón ha venido llamando los corporate compliances).

(continuará)

----

(1) Los párrafos específicos a los que se refiere, ilustrando sobre este aspecto, la Circular citada, son los siguientes:

"La exclusión del Estado es común en la mayor parte de los ordenamientos de los países de nuestro entorno y tiene su justificación en la incongruencia que supone hacer responder al Estado, titular del ius puniendi, frente a sí mismo.

"Las Agencias Estatales están reguladas en la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos (LAE) y en la Ley 6/1997 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE); por otra parte, constituyen ejemplos de Organismos Reguladores la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de la Energía, la Comisión Nacional de la Competencia y la Comisión Nacional del Sector Postal.

"Las Entidades Públicas Empresariales se definen en el artículo 166 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) y tienen esta naturaleza, entre otras, el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), el Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (CDTI) y la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT).

"En cuanto a la expresión organizaciones que ejerzan potestades publicas de soberanía y administrativas, parece remitir a los Organismos Autónomos regulados en la propia Ley 6/1997 de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. La interpretación teleológica del precepto obliga a entender que esta exclusión —cuya dicción resulta manifiestamente mejorable— afecta a las organizaciones no en todo caso, sino exclusivamente en el marco de su actividad en el ejercicio de las funciones de soberanía o administrativas, lo que enlaza con la preservación del ejercicio de la función publica que está en el espíritu de todo el precepto.

"En coherencia con lo anterior y a falta de mención expresa, no puede considerarse excluida con carácter general la responsabilidad penal de los Colegios Profesionales y las demás Corporaciones de Derecho Público, por cuanto constituyen cuerpos intermedios de configuración bifronte que tienen entre sus fines primordiales la defensa de intereses privados, aunque comunes, a los miembros de un determinado sector económico o profesional, de modo que participan en tareas de naturaleza pública en mayor o menor medida, con un grado variable de asimilación de sus actos al régimen administrativo, lo que aconseja efectuar en este sentido una valoración jurídica casuística."

2) La redacción del art. 31 bis, que se incorpora al CP, es ahora la siguiente:

«1.  En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

2.  La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

3.  La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

4.  Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a)  Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b)  Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c)  Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d)  Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica."

 

 

 

Sobre la importancia de llamarse Ernesto

Quien tradujo al español el título de la obra de Oscar Wilde "The importance of being earnest" por "La importancia de llamarse Ernesto" era un bromista, pero conocía las debilidades del alma humana.

Para muchos, por lo que hemos ido sabiendo, es mucho más importante llamarse Ernesto que ser serio. Tenemos numerosos ejemplos en la Administración pública, en los partidos políticos, en las entidades financieras (Cajas de Ahorro incluídas), en algunas grandes empresas (por su facturación solo)  y, como parece que nadie está libre de que le tiren la primera piedra -y, ya puestos a dilapidar, las siguientes-, últimamente, también en la familia real española.

A los efectos de la negativa de la expiación por la disculpa clásica de "yo no he sido, y no me enteré de nada", nos da lo mismo que el infractor -aunque tenga que calificársele con el apelativo de presunto- de la norma de seriedad exigible a quien tiene la obligación institucional de dar ejemplo de comportamiento, se llame Iñaky, Ernesto o utilice el seudónimo de Capitán Araña.

Si quien se mete en azarosos berenjenales es incapaz de entender que sus actuaciones habrán de ser analizadas, tarde o temprano, y desdeña la intuición de que debe andar con especial cuidado para contener sus eventuales impulsos avariciosos, porque sus actos no solo servirán para juzgarle a él, sino a instituciones de cuyo prestigio depende la credibilidad del marco de convivencia, aviados vamos.

No somos iconoclastas, sino posibilistas. Aunque tenemos nuestra fundada opinión sobre todo tipo de oropeles, regalos, propiedades y triunfos que no han sido ganados por quienes los ostenta, no practicamos la teoría de la destrucción del orden heredado por la satisfacción problemática de empezarlo todo de nuevo.

Pero nos sentimos legitimados para exigir, sin ambages, que quienes resultan aupados, por las circunstancias que sean, a cualquier pedestal, se comporten con la dignidad del puesto que ocupan. Porque nos va en ello nuestra propia tranquilidad, la de estar cumpliendo con la obligación, los que no nos llamamos Ernesto, de ser serios.

A un lado y a otro de las rejas, culpables

Las cifras invitan a una reflexión, desde luego. Tenemos en España una "población reclusa" de cerca de 80.000 personas (20% en prisión preventiva), controlada por unos 25.000 funcionarios en casi 80 centros penitenciarios, con un coste superior a los 1.300 millones de euros (1).  

Son demasiados presos. Nuestra tasa de criminalidad, muy baja (46 delitos por mil habitantes), no se corresponde con el índice de reclusión (150 presos por cada 100.000 habitantes). El número de personas que ingresan en prisión crece al ritmo de 1.500 al año, deteriorando aún más esta proporción, que lleva un ritmo especialmente acelerado desde el 2000. Aumenta, en especial, el número de extranjeros (hoy un 30%) y de mujeres (8%), algunas de ellas con niños menores de edad, que viven en la cárcel. 

No estamos al nivel de Estados Unidos, que concentra la cuarta parte de los presos del mundo, con 2,5 millones de enjaulados, lo que quiere decir que el 3% de la población norteamericana está en la cárcel, pero nos parecemos en ciertas líneas generales un tanto inquietantes, y que, a riesgo de simplificar, recogemos aquí en sus aspectos principales.

a) Hay una clara relación entre el arraigo social, la formación y la delincuencia, e incluso entre ciertas características particulares y la población reclusa: En Estados Unidos, la probabilidad de encontrarse entre rejas es casi del 10% si has nacido negro y del 3% de eres latino; esta desproporción tiene su correspondencia en España con la alta tasa de recluídos procedentes del extranjero y con la constatación de que una cuarta parte de ellos -terrible, ¿no?- necesitan atención siquiátrica.

b) Los delitos que llevan a la cárcel, a pesar de la gran diversidad de tipos penales que existe en teoría, son pocos. Es como si una gran parte del Código Penal hubiera sido redactado en vano. En España, los encarcelados han delinquido, fundamentalmente, por posesión y comercio de droga, robo con o sin violencia y por agresiones sexuales que van desde tocamientos libidinosos hasta violación; en Estados Unidos, se lleva la palma, junto a la posesión de estupefacientes de todo tipo y en casi cualquier cantidad, la obsesión por mantener a raya la amenaza terrorista, que ha llevado a las cárceles a muchos sospechosos de pertenencia a grupos fundamentalistas islámicos.

c) El fracaso de las políticas de reinserción: aunque se da mucha publicidad a los ejemplos de personas que han seguido estudios desde la cárcel y han conseguido reintegrarse a la sociedad como personas "normales" (es decir, sin reincidir en el delito), los éxitos a nivel global son escasos. Las cárceles son un pasa-tiempo estéril; una buena parte de los delincuentes, reinciden; las instalaciones penitenciarias, incluso, son hábitat para la gestión de nuevos delitos: mafias, agresiones, robos, etc..

La sociedad tiende a ignorar lo que sucede en las penitenciarías y a su alrededor. Esa culpabilidad de la sociedad que está al otro lado de las cárceles la concretamos en estos aspectos:

a) La presión ha de ser disuasoria respecto a la comisión del delito: más vigilancia policial, mayor reproche social a faltas y delitos (incluso leves), mejor educación escolar básica, integración de los ficheros policiales (nacionales y extranjeros, particularmente en el seno de la UE) son los ejes de esta estrategia de prevención de la delincuencia. El delincuente no nace delincuente, salvo patologías muy concretas.

b) Los tipos y sus sanciones penales han de revisarse. Es una labor delicada, compleja, incluso tediosa. Pero, como ya hemos denunciado en otras ocasiones, los tipos penales son excesivos y, en no pocos casos, abiertos o confusos (¡leyes penales en blanco!) y, lo que aún parece más deplorable, las penas son heterogéneas, no guardando relación con la gravedad social del delito ni con el mal causado.

c) Un sistema judicial-policial no suficientemente integrado. Existe policía judicial, en efecto, pero una buena parte de los delincuentes son entregados a la justicia por otros cuerpos policiales; existe aún insuficiente formación sobre la mecánica judicial, la importancia de los interrogatorios, la forma de recoger las pruebas para que sean efectivas, y -ya, como colofón de despropósitos- la policía cree que la justicia es poco beligerante con el delincuente. ¿Cuántas veces hemos hecho una denuncia y el propio policía que toma nuestra declaración, nos indica, para nuestra consternación: "Hágala, si le interesa para el seguro. En lo demás, no va a servir de nada"?

---

(1) Son cifras oficiales. Las nuestras, construídas por analogía, son algo superiores (llegan a 2.500 Mill. €):

1. Coste funcionarios: 40.000 euros-año/persona x 25.000 =1.000 Mill €

2. Coste mantenimiento reclusos: 3.000 euros-persona-año x 80.000 = 240 Mill €

3. Mantenimiento instalaciones (incluídos materiales, electricidad, gas): 1,5 Mill euros-centro-año x 80 =  120 Mill €

4. Amortizaciones: 1.200 Mill €/20 años x 80 = 480 Mill. €

5. A ello habría que añadir: transportes, escolarización, gastos extraordinarios, salarios mínimos a reclusos, gastos de enfermería, seguros, ... = 600 Mill. €... y sin contar el sistema judicial y policial que hay detrás.

 

Sin pruebas

Resulta que lo que tenemos son solo sospechas. Nos faltan pruebas. Sí, es cierto que hay algunos informes, se han realizado estudios más o menos profundos sobre el entorno, las posibles razones, los presumibles colegas y cómplices, pero nada garantiza que la objetividad de esos análisis sea absoluta.

Necesitaríamos pruebas concluyentes, de esas que ningún juzgador se atrevería a subestimar ni despreciar, porque deberían ser admitidas por cualquiera, aunque no tuviera la menor idea ni de leyes, ni de doctrinas, ni de ideologías.

Pruebas que, sí, está Vd. en lo cierto: en realidad, deberían ser evidencias. Habrían de ser evidencias absolutas, sin matices. ¿Para qué nos servirían las fundadas sospechas de unos, frente a las rotundas negaciones de otros?. Es imprescindible poner sobre la mesa un relato de lo sucedido que absolutamente nadie, ni siquiera los propios sospechosos ni sus valedores, pueda negar.

Tiene Vd. razón, sí, esto equivale a que el sospechoso se declare culpable. Para que no haya dudas, además de las certezas, necesitamos la confesión del sujeto al que estamos atribuyendo los hechos. ¿Me dice Vd. que nadie puede ser obligado a declarar en su contra?... Pues he ahí una dificultad.

Porque no basta, si queremos ser puristas, descubrir al presunto culpable con las manos en la masa, o blandiendo el cuchillo junto a la garganta del asesinado, o con la pretina bajada al lado de la víctima. Tampoco cabe prescindir de un asomo de duda aunque el testimonio provenga de persona abolutamente creíble, y esté reforzada con soporte audiovisual que no parezca adulterado. Quién sabe qué intereses ocultos pueden haber retorcido la prueba o el testimonio.

Está, además, la cuestión de garantizar un proceso absolutamente justo, con todas las garantías éticas, procesales y emocionales, en donde la decisión pueda ser adoptada por personas reconocidamente capaces por todos, y que no hayan tenido ninguna posibilidad de contaminación, que, ellas mismas, estén carentes de la menor sospecha de animadversión o afectos hacia el sospechoso, para que puedan dirimir si las cosas sucedieron así, y no de otra manera, descartar con rotundidad que las personas que nos cuentan el relato no están inventando circunstancias o aportando detalles que agravarían o aminorarían la importancia de los hechos...

¿Tenemos todo claro?. Ah, pero lo sustancial es que los plazos están vencidos. Ha transcurrido el tiempo imprescindible para que todo lo que sucedió haya prescrito.

Y como, en consecuencia, no podríamos castigar a nadie, ni solicitar la restitución ni pedir la compensación para víctimas o expoliados, carece de interés saber quién lo hizo, porqué, cuáles fueron los efectos; hay que mantener las cosas como están, dejarlas seguir su curso; olvidar y estar más atentos la próxima vez.

Los culpables, en fin, somos nosotros. ¡Hemos sido tan lentos!

 

 

In artículo mortis: la Constitución como garantía

Las últimas estribaciones de las vacaciones más trabajadas de la singular democracia española han traído como sorprendente producto la reforma de uno de los artículos más simples, y, por ello, menos glosados de la Constitución Española:  el 135.

Es todavía solamente una propuesta, pero el plácido acuerdo alcanzado entre los dos partidos mayoritarios, prácticamente ya en campaña electoral por la Presidencia del país (las elecciones están previstas para el próximo 20 de noviembre), permite garantizar su aprobación sin problemas y, tal como está previsto en su prolija redacción, su aplicación inmediata.

¿A qué viene tanta prisa? ¿Cuál es la razón de tan excepcional consenso entre facciones que se han especializado en sacarnos los colores con sus sistemáticas discrepancias? ¿Es este el único artículo de la Norma Suprema que hay que modificar para actualizar una envejecida Constitución, para la que nuestros más prestigiados constitucionalistas y estudiosos del derecho comparado han venido proponiendo sustanciales reformas que le quiten el polvo de tres décadas de no mover ni una silla en el piso del consenso, en un período en el que incluso dimos la exhibición al mundo de solventar un intento de golpe de Estado?

Llama la atención, ante todo, que el condenado a la eliminación, actual art. 135 de la CE, no guarde más que un lejano parecido familiar con el propuesto, que no le perfecciona ni modifica, sino que lo sustituye con total soltura, ofreciendo, además, un significativo cambio en el estilo normativo y en la voluntad de detalle que se observa en su dictado, convirtiéndose, así, en uno de los más largos, singulares y anómalos artículos de la Constitución vigente.

El uno se refiere, en términos generales, a la emisión de Deuda Pública y a la asunción de compromisos crediticios, obligando al Gobierno, a que esté respaldado por una ley autorizante, y determinando en su escueto párrafo seguno, como garantía de la correcta contabilidad, que aquellos se entenderán siempre incluidos en los presupuestos y que sus condiciones no podrán ser modificadas, ajustándose siempre a lo previsto en la norma que los legitimó.

El nuevo artículo, producto del estado de necesidad provocado por la crisis económica y de la falta de credibilidad, en realidad, no probada en la práctica, de que nuestro complejo entramado administrativo está produciendo endeudamientos públicos incontrolados e incontrolables, entra a detalles impropios en una Constitución, incorporando precisiones propias de otra especie normativa.

Pero es que, además, como el equipo redactor quiere ser convincente en expresar lo que, en puridad, precisaría toda una norma específica, apela a conceptos y realiza indicaciones y propuestas que le dan una apariencia muy vulnerable a la hora de su interpretación, permitiendo aventurar que se convertirá en carnaza para abogados, magistrados y juristas, además de servir de punching ball para la natural réplica política, que ya se ha iniciado por aquellos partidos que no han suscrito el pacto para modificación del vigente artículo 135.

Nos remitimos, pues, a lo que refleja el titular de este Comentario: los  representantes de los partidos políticos actualmente mayoritarios, convertidos en apresurados constitucionalistas, han utilizado la Constitución como garantía o aval para los mercados financieros, y no dudan en ofrecer una imagen disciplinada frente al núcleo duro de la Unión Europea que impone a los débiles lo que él no quiere o puede cumplir.

Otra cosa es que, además, con esta redacción, se esté dando la razón a quienes creen que nadie tiene autoridad suficiente en España en este momento de algarabía administrativa para obligar a munícipes, presidentes de autonomías, ministerios y entidades públicas de todo pelo a que cumplan con un principio que en épocas más sensatas se vinculaba al sentido común y al trabajo de un buen gestor: no gastar más de lo que se pueda pagar, y que, si hay endeudamiento, los ingresos previstos permitan la devolución del principal e intereses, una vez cubiertos los gastos fijos.

Ahora este principo queda provisto de rango constitucional, por si las moscas teutonas o francesas. Habrá quien ya esté pensando en popularizar un nuevo dicho: "Esto hay que cumplirlo porque lo digo yo y, si no me crees, por el artículo 135".

Ante la duda sobre si fue violación o sexo consentido

La valoración de algunos comportamientos, especialmente cuando no tienen más testigos que los propios intervinientes, y cuando no existen vestigios remanentes de lo sucedido que puedan ser analizados por terceros, está supeditada a la credibilidad de los protagonistas.

En el fondo de los asuntos que se tratan en los tribunales, y ya que los jueces son -o deben serlo imperativamente- ajenos a lo que dirimen, la presentación por parte de los abogados y los mismos involucrados de la sinceridad de lo que defienden y el objetivo simultáneo de minar la credibilidad del contrario, es sustancial. 

Los avances de la medicina forense, en particular, y de la tecnología en general, permiten alcanzar mayor objetividad en cada vez mayor número de casos, a despecho de lo que pretendan los sujetos: análisis de ADN, rastreo de frecuencias, restos de documentos en la memoria oculta de los ordenadores, inspección por sondas magnéticas o al microscopio electrónico, etc. 

Sin embargo, es posible que, a pesar de incorporar muchos elementos objetivos, -rescatándolos de la bruma que crea el tiempo transcurrido, superando la insuficiencia de datos y la ocultación de los protagonistas de algunas circunstancias y la generación de otras, para provocar confusión respecto a cómo sucedió- subsistan dudas.

¿Fue violación o sexo consentido? ¿Hubo intento de forzar o fue un acuerdo para relación sexual, frustrada o incompleta por alguna razón? ¿Fue un regalo de amistad, una donación a un partido político, un soborno personal? ¿Tuvo o no tuvo efectos en la adjudicación de una obra o servicios públicos?

En cualesquiera casos en los que la duda se plantee y no puede ser resuelta, por supuesto, por la incorporación de nuevos datos objetivos desde la investigación, se debe apelar a la credibilidad de los intervinientes en el acto, pero nos parece determinante atender, sobre todo, al beneficio que algunos obtendrían del hipotético resultado del juicio.

El a quién beneficia (qui prodest) pasa a ser, en casi todos los asuntos que han alcanzado un furor mediático, la piedra angular del edificio. Hay episodios que están ocupando grandes espacios de la llamada actualidad, en los que el o los beneficiarios, no parecen encontrarse, curiosamente, entre los actores y sus presuntas víctimas, ni figuran, en otros casos, como corruptores ni corruptos.

En los casos de DSK, Camps, como ejemplos típicos, los tiros apuntan en un lado, pero las consecuencias ya obtenidas no tienen mucho que ver con lo que se debe juzgar.

En circunstancias como éstas, en que los autores de los presuntos hechos alegan -por medio de sus defensores jurídicos- haber tenido una participación diferente a la que se ha juzgado en los medios, cabe preguntarse por quiénes están actuando, aparentemente, como simples espectadores del resultado conseguido pero se han convertido, ya, en seguros beneficiarios por el escándalo causado.

Son situaciones en las que, sin pretenderlo, todos pasamos a ser cómplices, nos pese o no, forzados por la precipitación en juzgar a otros por vestigios. Porque es claro que estamos en contra de violadores y corruptos, pero no tenemos ganas de participar en la condena, por alto que sea el personaje y desagradable que su talante nos pueda parecer, por sexo consentido ni por algo que se presenta como gran corrupción cuando los mayores desfalcos permanecen a oscuras. No queremos que se nos distraiga con migajas.

Sobre las relaciones entre sujetos y el papel de los terceros (y 3)

(Con este Comentario terminamos la referencia,  forzosamente sesgada e informal, a las ponencias de la sesión de la mañana del 27 de junio de 2011, en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, sobre Relaciones Jurídicas, organizada por la Sección de Filosofía del Derecho, que preside el académico Angel Sánchez de la Torre).

La ponencia de Carmen Dolores Baeza, como ella misma advirtió al principio, se dirigía de lo particular a lo general, esto es, de lo concreto a lo abstracto. Partiendo de la asunción de que las relaciones jurídicas nacen y mueren por hechos jurídicos -y que han de ser realizados por personas- extrajo con base en el Código Civil, muy interesantes ejemplos de situaciones singulares, relativas a la concesión de la personalidad y de los deechos por la legislación, que trascienden las fronteras que podrían creerse naturales entre la vida real y la jurídica.

a) El nasciturus (por el art. 29 CC) adquiere derechos antes de su reconocimiento como persona: su vida disfruta de protección (a salvo de los casos previstos que justifican legalmente el aborto), y tiene expectativas de otros, que se consolidarán si cumple las condiciones del art. 30 CC (nacer con forma humana y ser capaz de vida independiente de la madre). La criatura abortiva pierde, por falta de consolidación, la capacidad de suceder que se le otorgaba al nasciturus.

b) El fallecido pierde la personalidad (art. 32 CC) pero mantiene derechos que otros pueden ejercer o proseguir en su defensa (p.ej. respecto a su honor y fama, o por intereses que ya estén entablados en proceso, o ejercitar la acción de rectificación, etc.)

c) La relación jurídica, indicó Carmen Dolores Baeza, nace o se extingue a veces por actos involuntarios de los protagonistas, por prescripciones legales. Es el caso del derecho al retracto legal del colindante, que es una creación legal, o las extinciones prescriptivas (por las que persiste la obligación natural de restituir, pero ya no está amparada por el derecho), o el plazo para usucapir.

d) Por el contrario, otras relaciones jurídicas no nacen de la Ley, sino que corresponden a relaciones naturales que se incorporan al ordenamiento. Tal es el caso de la familia, la indemnización compensatoria al perjudicado, la obligación de comportarse como buen padre de familia, etc.

e) La relación jurídica aparece con todos sus elementos en los contratos de compraventa: están bien determinadas las partes, el objeto, la forma de perfeccionamiento.

En consecuencia, se deduce que el derecho admite la existencia de obligaciones naturales que solo vuelve jurídicas por decisión de los juristas. En la presentación en juicio de las pretensiones de su cliente, el abogado busca argumentos para justificar la acción, tratando, en los casos en los que no exista obligación jurídica, de descubrir si existen obligaciones naturales que puedan hacerse valer ante los órganos jurisdiccionales. Para Carmen Dolores, sin embargo, si la sentencia es justa, no crea obligaciones nuevas, porque no hace más que poner en valor las existentes; solo la sentencia injusta o improcedente las crea.

Qué lástima no haber podido disfrutar con las ponencias de la tarde y del día siguiente, aprendiendo y debatiendo con este grupo de juristas que analizan las situaciones desde la filosofía del Derecho, que equivale a profundizar en las razones de la vida en sociedad. 

Sobre las relaciones entre sujetos y el papel de los terceros (1)

La Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, integrada en el Instituto de España desde la creación de éste en 1947, tiene una larga historia que se remonta a 1739, y se rige actualmente por unos Estatutos y Reglamento que han sido aprobados por el R.D. 1058/2005, para acogerse al Alto Patronazgo de S.M. El Rey.

Las actividades de esta respetable institución, de la que forman parte, como académicos de número (medallas), honorarios y correspondientes, una buena parte de los mejores juristas y aplicadores del Derecho españoles, son muy variadas (enfocadas, desde luego, al "cultivo de las ciencias del Derecho y afines" y "al perfeccionamiento de la legislación") y, como suele suceder en el actual escenario de desarreglos, no tan conocidas como se debiera y, por tanto, mucho menos valoradas de lo que merecería.

Nuestro acercamiento en esta ocasión a la Real Academia vino motivado por la invitación a participar -como oyentes- en uno de los Seminarios que organiza un docto y querido maestro de juristas, abogados y licenciados en derecho (con todas las intersecciones de estos tres conjuntos que el lector quiera conceder) que es el catedrático de Filosofía del Derecho, Angel Sánchez de la Torre.

El tema del Seminario era "La relación jurídica y sus aplicaciones metodológicas para el análisis de los hechos jurídicos", y la sesión a la que asistimos fue la de la mañana del dia 28 de junio de 2011, teniendo oportunidad de escuchar las ponencias de Isabel Araceli Hoyo Sierra, Carmen Dolores Baeza Gutiérrez, Juan Antonio Martínez Muñoz y el propio Sánchez de la Torre, convaleciente de una operación.

Presentar el contenido de las ponencias (aunque sea sometiéndolas a un breve resumen) y, no digamos, incorporar la discusión posterior a las mismas que se suscitó entre los asistentes -que ocupamos el espacio inigualable del Salón de sesiones de los académicos-, se alejaría de los objetivos con los que nos hemos propuesto sustentar nuestros comentarios en este blog.

Haremos, pues, un repaso sesgado, interesado y, por ello, distorsionador, de lo que oimos allí, introduciendo, más que lo dicho por los ponentes, lo provocado en nosotros. Vaya, pues, por delante, nuestra petición de disculpas a los intervinientes oficiales en la intensa mañana filosófico-jurídica, que no se verán reflejados aquí por lo que expusieron, porque no es nuestro propósito. 

La cuestión de la personalidad, para acercarse luego al concepto de personalidad jurídica y de las relaciones que podían generarse entre los sujetos, estaba en el centro de las disquisiciones.

Juan Antonio Martínez, en la última conferencia a que pudimos asistir, resaltó los diferentes desarrollos de ciertos aspectos de la personalidad (p.ej. la habilidad musical) según el entorno del individuo, aventuró una definición provocadora, metafórica: "La persona es un intento de mediación entre el espíritu y la naturaleza".

Antes, Isabel Hoyo había realizado un repaso del concepto de relación, a partir de los filósofos griegos (Aristóteles estableció hasta 10 categorías de correspondencia), pasando por los romanos (aunque se dice por algunos que no elaboraron el concepto de relación jurídica, su desarrollo del derecho sería impensable sin él), por Santo Tomás, Savigny, Kant  o Hayet. La Justicia (ius) era un término relacional, que pasó de definirse en términos de igualdad ("lo justo es lo igual", "la voluntad permanente y constante de dar a cada uno su derecho") para "pasr a analizar el acto o sucesión de actos que permite determina a quien se debe aplicar el ius".

Por ello, para Isabel, "la evolución del Derecho ha otorgado a la Ley el poder de modificar las relaciones sin elaborar instituciones -desde hace tiempo- o sin aclarar cómo se modifican las existentes".

(continuará)

 

Sobre el privilegio de ser norteamericano y la presunción de inocencia

Al director gerente del Fondo Monetario Internacional, Dominique Strauss-Kahn, le ha caído encima la manera de entender la justicia por parte del sistema penal norteamericano. Y al Partido Socialista francés, que confiaba en este candidato para presentar batalla creíble al Presidente Sarkozy, se le ha puesto, -figuradamente, bien sûr- cara de tonto.

La historia puede aparecer con ribetes divertidos, pero no para el sospechoso, privado de inmediato de su libertad, mancillado en su imagen y maltrecho en su honor y ayuno, como el peor terrorista, del derecho a la presunción de inocencia -una fórmula, respetada con devoción quasi-mística en Europa, que nos sirve incluso para defender a quienes han sido atrapados in fraganti en el delito o para suscitar adhesiones mayoritarias con los que son procesados por corrupción, prevaricaciones o cohecho-.

El momento tampoco ha de parecer graciosa a todos los europeos, pues señala, en este caso de tanto alcance mediático, pero que no deja de ser uno más, la tremenda diferencia de tratamiento que merece para los jueces norteamericanos el hecho de ser ciudadano de aquel país o serlo de otro cualquiera.

En nuestra memoria está, sin duda, el caso ignominioso de la abogada española Carrascosa.

En este asunto, al tema se le otorga mayor notoriedad, porque ese "otro país" es Francia, la capital ideológica europea de los derechos humanos y el denunciado extranjero es una personalidad política y económica mundial, en campaña como candidato de su partido, y el asunto del que se le acusa -una historia de rijosidad tan irrefrenable como increíble, en un hombre frisando la tercera edad, rico y famoso, que tiene al alcance de un chasquido de sus dedos cuanto se le antoja, con una empleada de la limpieza, y a media mañana- no se sostiene ni con el pegamento imaginativo de Ildefonso Falcones.

Strauss-Kahn no es un hombre que despierte precisamente simpatías a tutiplén, pero merece, como todos, un juicio justo, con garantías, en el que se le protejan sus derechos.

Esta situación ha puesto de relieve que Estados Unidos no es un país en el que exista la protección a derechos fundamentales o, al menos, derechos considerados de primer nivel de la persona en un Estado de derechos: el derecho a la presunción de inocencia, a la igualdad de trato o a un juicio justo, son alguno de ellos: Que se pueda ejercer, ante un juez imparcial, el de defensa, otro, y asistido por un profesional del derecho; y, para el caso de que, si se es acusado de un elito, el derecho a que, hasta que no se haya completado la instrucción, y no teniendo antecedentes, y con salvaguarda de otros elementos de lógica procesal, el juez tenga en consideración aspectos personales y sociales, sin conceder mayor valor a la declaración del presuntamente agraviado que a la del presuntamente ofensor.

Y eso, aunque el primero sea ciudadano norteamericano. Y eso, aunque el presunto culpable sea un tipo que a algunos pueda parecer tan ominoso como Strauss-Kahn, gerente del FMI, ex-ministro francés, militante distinguido del Partido Socialista.

(N.B. Puede que la cuestión de fondo no esté en ser o no ciudadano norteamericano, sino en resultar molesto a los poderes fácticos.

No podemos evitar recordar a Strauss-Kahn, relajado y explícito, declarando para el documental Inside Job que hacía aproximadamente un año, había sido invitado a una cena en casa de "Hank" (Henry Merritt) Paulson, en la que los banqueros presentes habrían reconocido "haber sido demasiado avariciosos", y reclamaban del Secretario del Tesoro, "mayor control, porque tenían miedo", aunque "cuando la solución a la crisis empezó a aparecer, cambiaron de opinión".

¿Una venganza? ¿Una repetición, en versión a la francesa, del caso de la becaria experta en felatios & confessios, que dejó fuera de juego al entonces molesto Bill Clinton?

No queremos prejuzgar. Incluso si la líbido de Dominique hubiera provocado una explosión hormonal incontrolable en una mañana de primavera, este ser humano, convertido pasajeramente en animal de bajos instintos, merecería el respeto de escuchar sus razones para comportarse como un imbécil.)

Sobre los derechos fundamentales en internet

IGF Spain (la rama local del Foro de la Gobernanza de Internet) celebró el 12 de mayo, en la E.T.S.Ing. de Telecomunicaciones de Madrid, su Jornada Anual. Se llevaron a cabo varias sesiones de debate paralelas, entre las que se distribuyeron los más de 150 asistentes a la convocatoria - una mitad de ellos, como reconoció Jorge Pérez, participantes en los debates previos-.

Hubo que elegir, y ante la escasa disponibilidad de tiempo ese día, nos decantamos por la reunión sobre "Derechos fundamentales en internet", que coordinó -muy bien, con intervenciones tanto de síntesis como de dinamización, y sin renunciar a expresar sus propias ideas- Paloma Llaneza.

Entre los debates a los que no pudimos asistir, se encuentra el de "Acceso ciudadano, open data y gobierno abierto", en la que participada Antonio Fumero, siempre ingenioso y polémico.  Todas las intervenciones de la Jornada están grabadas, así que las podemos seguir en diferido.

Para nosotros, la cuestión de la utilización de internet tiene dos facetas, disociables desde el punto de vista también de los derechos y deberes en juego:

a) acceso libre y anónimo a la información que haya sido entregada a la red con la voluntad de sus generadores de hacerla pública. Está directamente relacionado con la alfabetización de los usuarios y la cobertura de la red, y supone técnicamente la generación de una autovía de comunicaciones en la que solo queden identificados los generadores de información, de manera que el receptor pudiera juzgar sobre su autoridad, credibilidad e intenciones.

b) acceso con identificación digital para acceder -y proporcionar- contenidos a la red que no se desea comunicar más que a determinados grupos o personas, y de cuyo carácter anónimo o reservado deberían ser garantes los responsables de los centros de comunicaciones, con el refuerzo de una normativa específica y el amparo, ocmo ultima ratio, de la legislación penal.

La posición expresada no coincide necesariamente con lo debatido en la mesa, sino que recoge las dos intervenciones que tuvimos en el debate. Los asistentes, a preguntas concretas de Paloma Llaneza, convinieron en que el derecho al acceso no es un derecho fundamental (lo que no obsta, como subrayó Angel de la Hoz, para reconocer que "las nuevas tecnologías son un medio de acceso a la culuta del conocimiento y de la información" y que, por tanto, todos tengan el derecho a usar del mismo).

La posición es discrepante con la mantenida por Miguel Pérez Subias, para quien la Constitución española que "en nuevas tecnologías chirría por varios costados", debería modificarse para incorporar, entre otras cuestiones, el derecho fundamental al acceso a internet.

Mucho más escépticos -y terminantes- respecto a los "nuevos" derechos vinculados a internet estuvieron los abogados Andy Ramos y Ricardo Gómez Cabaleiro, quienes negaron la mayor ("los derechos fundamentales son algo muy serio"), y también tuvieron reservas a que existiera un pretendido "derecho al anonimato de mi ip", que Ricardo asoció a una posición romática que aparece en la Humanidad cada vez que aparece un terreno virgen y se recupera la ilusión de que la convivencia no necesita leyes).

Fue también Gómez Cabaleiro quien denunció la incongruencia con otras posibilidades de identificación (por ejemplo, de los propietarios de vehículos o viviendas) frente al anonimato que se protege en internet. "El art. 1.1. de la Ley de conservación de datos establece que solamente se puede desvelar a quién está detrás de una ip para persecución de delitos graves -castigados con más de 5 años de privación de libertad-, lo que es una salvajada y una vergüenza". (p.ej. no permitiría el levantamiento del velo de la ip "por la distribución de pornografía infantil, o en hacer proposiciones sexuales a menores de 13 años...porque detrás de los propóositos de la Ley no estaban los amantes de la información, sino las empresas telefónicas").

(N.B. La foto corresponde a la apertura de la Jornada; en la mesa se encuentran el director de la Escuela, el de las Jornadas y los representantes de las empresas patrocinadoras).

 

Sobre Interights y el caso Garzón v. Spain

Interights (International Center for the legal protection of human rights) ha presentado, en nombre de Baltasar Garzón (que está suspendido cautelarmente por el Tribunal Supremo del ejercicio de sus funciones como juez), una demanda contra el Estado español, alegando que el alto Tribunal, al proceder contra él, está vulnerando la independencia judicial e incumpliendo los principios del Estado de derecho. 

La organización Interights, creada hace 29 años, está presidida por Jeremy McBride, abogado de una agrupación británica denominada Colegios Monckton (Monckton Chambers), un prestigioso invento del cooperativismo anglosajón. Ha recolectado para su Junta Directiva a algunos afamados juristas especializados en derechos humanos en Europa (mayoritariamente ingleses) y se ha venido ocupando de denunciar su vulneración flagrante por algunos dictadores (mayoritariamente africanos) de elementales principios éticos y de poner de relieve el desprecio de sus propias normas promulgadas en ciertos casos concretos de países desarrrollados.

España entra en la lista de países objeto de denuncia por parte de Interights, con un caso que supone un tiro por elevación respecto al correcto funcionamiento de la Justicia, porque el denunciado es, ni más ni menos, que nuestra institución judicial de más rango.

No faltarán justiciables que trasladen a su propia experiencia la crítica que ahora se pone sobre la mesa de una presunta actuación discriminatoria de los magistrados del TS. El juez suspendido no se ha recatado en denunciar que no confía en que la resolución del Alto Tribunal le sea favorable, porque entiende que sus miembros están contaminados por una instrucción que ya le ha condenado de antemano.

 

Desde la acribia: condiciones para triunfar

La acribia (o acrivia) es una palabra hermosa, caída en desuso, por la que se caracteriza el rigor, la exactitud, el cuidado por la palabra precisa, con que se ha dotado un escrito. Alvaro D´Ors, maestro del Derecho, la designaba como una cualidad imprescindible para el jurista.

En esta época de internet y del consumo, no está de moda escribir con acribia, sucumbida ante la improvisación, la ligereza y el descuido formal. 

El 8 de marzo de 2011,  Gaspar Ariño Ortiz, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Madrid, y respetada referencia en el mundo de la abogacía y experto, por sus buscados dictámenes, en la no siempre cómoda labor de ayudar a dilucidar lo que es justo a partir de lo que es legal, sacó a pasear la palabra en el salón de Actos del Club Español de la Energía.

La ocasión era la presentación de un Tratado de Derecho del Gas Natural (Ed. Marcial Pons, dic. 2010) que había escrito Iñigo del Guayo Castiella, también catedrático de Administrativo, en la Universidad de Almería. Con acribia, dijo Ariño que había sido escrito el libro, y caracterizó al autor como "un lujo de España".

Como Ariño tiene tablas más que suficientes para seducir al auditorio, les robó la parte más dulce del protagonismo a otros teloneros ilustres: ni más ni menos que María Teresa Costa (presidenta de la CNE, que estuvo didáctica y comprometida en su disertación, y a cuya charla dedicaremos otro comentario) y Antonio Llardén Carratalá, presidente de Enagás, quien condensó en unos magníficos 15 minutos el panorama actual y el inmediato futuro en relación con la creación de un mercado organizado del gas.

Atribuyó Gaspar Ariño, a su discípulo catedrático, (quien confesó luego haber vencido -ante tantos elogios- la "tentación de huir", para someterse, al cabo, a decir lo que tenía preparado), "las cuatro condiciones para triunfar: disciplina, focus, passio, patientia". Glosó la idea sin acudir a papeles. No le hacían falta, pues no era la primera vez que este avezado polígrafo, culto y socarrón, recurría a tal mensaje de sabiduría clásica para aconsejar a nuevos navegantes.

Fue fórmula segura para ganarse al público y recoger los aplausos más intensos, de una Jornada que Juan Bachiller Araque, anfitrión del encuentro, no dudó en calificar como la más brillante que se había realizado en el Club desde que él había asumido su Dirección General, felicitando a los asistentes por haber sido testigos de ese evento.

No nos regalaron el libro, así que poco podemos decir del objeto material del evento, y menos con acribia. Por las esencias esbozadas, promete; y en la separata nº 30 de Cuadernos de Energía, el propio autor hace un resumen de sus diez capítulos, avanzando propósitos y algunos contenidos.

Desde los juicios sumarísimos hasta los lentísisimos

¿Quién no se ha emocionado viendo a una multitud enardecida, surgida de las tinieblas de quién sabe qué selva, qué desierto, qué pueblo o ciudad -de allá lejos o de aquí al lado-, intentando linchar a un pobre tipo que es sospechoso de haber realizado algún acto contrario a la ley, a la costumbre o al humor imperante en la tribu humana de referencia?

Muchas veces, la actuación decidida de la policía y otras fuerzas del orden, consiguen, si no calmar los ánimos, llevarse al sospechoso o al culpable lejos de allí. Otras, al tipo lo descuartizan allí mismo. En ciertos casos, se descubre -siempre a posteriori- que lo único que tenía que ver con el daño que se le había imputado sobre la marcha era su miedo, su pavor por haber sido confundido con otro.

En general, no está admitido tomarse la justicia por la propia mano. No se admite que el padre, el hermano, el esposo o el novio puedan verter ácido sobre el rostro de la mujer adúltera o que no quiera casarse con quien ha previsto la familia.

No se permite, como principio bastante asumido por toda la aldea global, que quien haya sido sorprendido llevándose una gallina a su corral desde el ajeno, o con un bolso que no es el suyo o, sea reconocido por un transeúnte como malhechor, pague con una paliza, con la mutilación o la muerte su poca suerte para pasar desapercibido.

Los juicios sumarísimos, máxime si son realizados en el calor de una acción de catarsis colectiva, no son muy bien vistos. Se admiten, en tiempos de guerra, o en períodos de excepción, porque los militares no necesitan andarse con tantos miramientos para decidirse a separar lo malo de lo bueno.

Es cierto que, para épocas normales, se han definido algunos pocos tipos de procesos abreviados (que son fórmulas en las que, para ciertos asuntos, se reducen los trámites y plazos), pero se prefieren los juicios lentísimos.

Un juicio lentísimo tiene múltiples ventajas: entre las menos conocidas, puede que los litigantes fallezcan, desesperen, se arruinen; puede que el objeto del litigio se haya desvanecido, evaporado o sucumbido; dará empleo duradero a jueces, letrados, procuradores, peritos, funcionarios de amplio espectro.

Quizá desde esas ventajas no muy difundidas, debe contar el que, sobre todo, permitirá alcanzar -en muchos, muchísimos casos- la justicia pretendida, aquella que hace que, independientemente de quien venza en el pleito, quien lo merece haya vencido ya antes, obtenido su triunfo en la misma dilación del proceso, por ser más potente económicamente, más influyente, por haber sido más avieso, más escurridizo, más hábil en descubrir y poner de manifiesto los entresijos por donde se escapan los enemigos de la justicia verdadera.

Porque de otra forma, no resulta fácil explicar porqué duran tanto algunos procesos y otros, en cambio, se resuelven en plazos razonables. Se diría que, dependiendo de las Salas, los Juzgados (es decir, de las diligencias personales), hay Justicia de varias velocidades, para desesperación de las partes, coste a la sociedad y descrédito general de la Justicia.