Sobre la responsabilidad penal de las Fundaciones, los Colegios Profesionales y los Partidos políticos (y 2)

Lamentablemente, las noticias respecto a las presuntas actuaciones delictivas, que están siendo investigadas, de Ignacio Urdangarín, miembro de la Familia Real española por su matrimonio con la infanta Cristina, conceden un alto interés a las previsiones legales respecto a la imputación penal de las Fundaciones y de sus administradores.

En nuestro Comentario anterior, y con relación a la II Jornada de Excellent Talks, organizada por Promomadrid y la cátedra Madrid Excelente de la Univ. Carlos III, el 12 de diciembre de 2012, comentábamos algunos aspectos tratados en ella sobre la responsabilidad de los administradores y sus derivaciones en la posibilidad de que las propias entidades resultaran imputadas penales.

Ampliamos ahora, tanto con base en las intervenciones de los ponentes en la Jornada como utilizando nuestro propio entender jurídico, otros matices de la cuestión.

Los riesgos penales, con las disposiciones actuales del Código Penal, son muy altos. Como destacó Ramón Hermosilla, ponente en la Jornada, "hoy más que nunca, los administradores se mueven entre la responsabilidad y el riesgo". Esta responsabilidad es solidaria de todos los administradores y no solo para los de derecho: también los de hecho responden de los deberes y obligaciones que corresponda asumir, por ley, a la entidad.

Estos deberes se configuran en torno a la expresión "actuar como un ordenado empresario", con diligencia y lealtad, sin valerse de su cargo en beneficio propio. La responsabilidad, desde luego, no es objetiva -a diferencia de la responsabilidad por deudas, que es automática-, sino que hay que demostrar -en la fase de instrucción, con base en la aportación documental y testifical y el auxilio de la policía judicial y los medios de investigación aplicados-, que se generó el daño.

El magistrado Enrique López había dejado expuesto, en la ponencia inaugural -concebida a modo de conferencia magistral- que "el problema real que el legislador de los cambios en el Código Penal había tratado de corregir era la lucha contra la corrupción. Sin embargo, la respuesta a esta cuestión, no proviene del Código, sino del derecho procesal, y ahí ha fallado el legislador, porque el mayor problema de jueces y de la policía judicial es la investigación del delito", para lo que les faltan medios.

La protección ante el riesgo penal de los administradores y de la propia empresa, está, ante todo, en no delinquir directamente y no ser instigadores u ocultadores de delitos cometidos por terceros en beneficio propio o de la entidad. Sin embargo, la inseguridad jurídica aparece en cuanto a un segundo tipo de supuestos penales en los que se obliga a la entidad -y, por responsabilidad personal, a los administradores- a tomar medidas para evitar delitos de terceros que puedan redundar en beneficio injustificado de la empresa (entendida esta persona juridica en el sentido amplio de la Ley).

La defensa de los administradores en este caso, -aunque nunca supondrán la seguridad de exención absoluta, que corresponde al fundado criterio del juez penal-, es analizar los riesgos de que se puedan cometer esos delitos económicos, prever medidas de control conducentes a eliminarlos y, como medida de garantía aportable como eximente o atenuante penal, hacerlas auditar por terceros acreditados.

Por ejemplo, si un gerente de la Fundación realizara acciones delictivas, que redundaran, no ya en su beneficio, sino de la misma Fundación -falsificando facturas, por ejemplo- los Patronos (y, con especial imputabilidad, el presidente de la Fundación o su Tesorero), a nivel individual, no tendrían sencillo alegar ignorancia de estos manejos.

Pero, además, en cuanto a la necesidad de exculpar a la propia Fundación, que sería imputable por un grave delito que podría provocar su extinción judicial y la imposición de multas muy elevadas, deberían demostrar los administradores (es decir, los Patronos) que han procurado cubrir, con los controles y auditorías adecuados, la eventualidad de que ésto sucediera.

Aplicando estas reflexiones al caso que ocupa, en las fechas en que se escribe este Comentario, máxima atención mediática, entendemos que no es sencilla la exculpación total de Ignacio Urdangarín -de probarse la comisión del delito de falsificación de facturas por parte del gerente de la Fundación- y tampoco sería fácil limpiar de toda sospecha de culpabilidad por connivencia o por ignorancia culposa a quien fue Tesorera de la misma, la infanta Cristina.

Por respeto a la institución real no nos exponemos a sacar más consecuencias ni realizar otros comentarios respecto a unas actuaciones y comportamientos que, al menos de momento, no han sido probados.

No solo éso: deseamos fervientemente, por el bien de nuestra democracia, que adoptó constitucionalmente la forma de monarquía parlamentaria, no lo sean nunca, y quen perfectamente libres de toda sospecha los miembros de la Familia Real.

Lo cual nos lleva a lamentar, -por inconveniente, inoportuno y hasta encajable en la figura de calumnia con publicidad, art. 206 del CP, de probarse la inocencia (porque se le atribuye "dañar el prestigio de la Corona", delito castigado en el art. 491.2 del CP)-, como ya ha hecho más ponderadamente el 13 de diciembre de 2012, el letrado portavoz de Ignacio Urdangarín, las manifestaciones del Jefe de la Casa Real al respecto de un comportamiento solo intuído, y cuyo juicio jurídico, si llegara el caso, corresponde a los Tribunales.