Sobre la responsabilidad penal de las Fundaciones, los Colegios Profesionales y los Partidos políticos

En la Jornada dedicada a "Novedades jurídicas en la gestión de la empresa", que se celebró en la sede de PromoMadrid el 12 de diciembre de 2011, la última pregunta surgida durante el coloquio, emitida por quien se identificó como responsable de una Fundación, fue: "La responsabilidad penal por delitos económicos, y las obligaciones que se derivan de la obligación de prevenirla, ¿afectan a las Fundaciones?".

Gerardo Viada, socio de Dikei Abogados, que había sido uno de los ponentes en la "mesa redonda", leyó el párrafo 5 del art. 31 bis de la Ley Orgánica 5/2010, (que modificó algunos artículos del Código Penal de 1995), en el que se indica qué entidades son excluídas de las responsabilidades penales atribuíbles, a partir de la misma, a las personas jurídicas:

"Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general."

En consecuencia, al entender que la relación de la Ley es exhaustiva, y completa, la conclusión que extrajo Viada era que, no encontrándose expresamente excluídas, las Fundaciones deben cumplir con las responsabilidades y obligaciones derivadas de la Ley.

Ignacio Fernández, que también había intervenido como ponente desde la mesa, aclaró el punto definitivamente, al recordar que la Circular 1/2011, de la Fiscalía General del Estado -de obligada lectura, por cierto, para todos los abogados que se dediquen a temas mercantiles y de conocimiento aconsejable para gestores y directivos de empresa- interpreta, con criterios que tienen la importancia que ha de dársele al órgano que los publicita, el alcance de las exenciones, la interpretación de la proveniencia de su justificación legal y -de forma no menos interesante-realiza una crítica severa a varios aspectos de la Ley.

Las Fundaciones estarían, pues, en cuanto personas jurídicas no exentas expresamente de la responsabilidad penal por delitos económicos, plenamente incursas en los supuestos de delitos punibles, en tanto que los partidos políticos estarían completamente exentos, compartiendo posición -injustificable también- con empresas públicas y sindicatos-. Los colegios profesionales, dada su especial naturaleza, solo quedarían exentos cuando ejercieran las funciones públicas que les encomienda expresamente la Ley de Colegios (1), lo que conduciría a entrar en una casuística de no fácil interpretación, con riesgo grave de inseguridad jurídica.

No se trata de una cuestión baladí. En absoluto. Enrique López, magistrado de la Audiencia Naciona, en la ponencia que abrió la sesión técnica, y después de realizar una ilustrativa excursión por la evolución histórica seguida por el incremento de las responsabilidades legales vinculadas a las obligaciones mercantiles (desde el ámbito civil al penal, pasando por el administrativo), abordó, con excelente claridad expositiva, los dos tipos de responsabilidad penal que, según la modificación del Código Penal de 2010, afectan a las personas jurídicas españolas (2), en ese capítulo específico de los "delitos económicos".

1) cuando el delito cometido lo sea en provecho propio o el de sus responsables, bien sean los administradores de hecho o de derecho.

2) cuando el hecho punible consista en la falta de previsión de las corporaciones, al no haber ejercido el debido control, evitando o procurando evitar la comisión de aquél (es decir, encajando la situación sancionable penalmente en lo que el derecho anglosajón ha venido llamando los corporate compliances).

(continuará)

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(1) Los párrafos específicos a los que se refiere, ilustrando sobre este aspecto, la Circular citada, son los siguientes:

"La exclusión del Estado es común en la mayor parte de los ordenamientos de los países de nuestro entorno y tiene su justificación en la incongruencia que supone hacer responder al Estado, titular del ius puniendi, frente a sí mismo.

"Las Agencias Estatales están reguladas en la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos (LAE) y en la Ley 6/1997 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE); por otra parte, constituyen ejemplos de Organismos Reguladores la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de la Energía, la Comisión Nacional de la Competencia y la Comisión Nacional del Sector Postal.

"Las Entidades Públicas Empresariales se definen en el artículo 166 de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) y tienen esta naturaleza, entre otras, el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), el Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (CDTI) y la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT).

"En cuanto a la expresión organizaciones que ejerzan potestades publicas de soberanía y administrativas, parece remitir a los Organismos Autónomos regulados en la propia Ley 6/1997 de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. La interpretación teleológica del precepto obliga a entender que esta exclusión —cuya dicción resulta manifiestamente mejorable— afecta a las organizaciones no en todo caso, sino exclusivamente en el marco de su actividad en el ejercicio de las funciones de soberanía o administrativas, lo que enlaza con la preservación del ejercicio de la función publica que está en el espíritu de todo el precepto.

"En coherencia con lo anterior y a falta de mención expresa, no puede considerarse excluida con carácter general la responsabilidad penal de los Colegios Profesionales y las demás Corporaciones de Derecho Público, por cuanto constituyen cuerpos intermedios de configuración bifronte que tienen entre sus fines primordiales la defensa de intereses privados, aunque comunes, a los miembros de un determinado sector económico o profesional, de modo que participan en tareas de naturaleza pública en mayor o menor medida, con un grado variable de asimilación de sus actos al régimen administrativo, lo que aconseja efectuar en este sentido una valoración jurídica casuística."

2) La redacción del art. 31 bis, que se incorpora al CP, es ahora la siguiente:

«1.  En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho.

En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.

2.  La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

3.  La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.

4.  Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a)  Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b)  Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c)  Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d)  Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica."