Sobre el daño injusto y los márgenes de tolerancia

El daño injusto, para los profesionales del derecho, es el daño antijurídico, es decir, el que se produce a otro incumpliendo la normativa y si ésta contiene prescripciones para valores límite, cuando los supera o no los alcanza.

El origen de este concepto se encuentra, desde luego, en la idea de que "no se ha de causar daño a otro" (reflejado en el brocardo latino alterum non laedere) que, a su vez, se entronca en la máxima de la ética universal, "Compórtate con los demás como desearía que se comportaran contigo". (Por cierto, inmaculada reflexión que solo se quiebra con los sado-masoquistas).

La cuestión nuclear es que la legislación de cada Estado define situaciones en las que es lícito causar daño a un tercero. Se trata, en general, de daños difusos -en los que los afectados no están perfectamente definidos, como es el caso de los daños ambientales-. Pero también pueden legislarse o reglamentarse autorizaciones para daños en los que los afectados, convertidos en sufridores de la situación, son grupos concretos o personas bien definidas.

En el derecho urbanístico se dan múltiples casos de daños o molestias causadas a terceros -pérdida de vistas, carga de ruidos y humos molestos, servidumbres para tendidos públicos, afección a terrenos o aguas, etc. - que, compensados económicamente o no, privan de disfrutes o producen cargas donde antes no las había, sacrificando algunos privilegios y disfrutes ante un supuesto interés general o más amplio.

Mucha litigiosidad se genera ante la presunción de que a alguien se le ha causado un daño injusto y los Tribunales deben decidir con cierta frecuencia si corresponde indemnización o restituir la situación, cuando fuere posible, al estado anterior. En el caso de que el ilícito sea penal, el infractor se expone a la pena de cárcel.

Las fronteras del daño injusto han de estar definidas por la Ley, con límites precisos, fijando los márgenes, y los máximos o mínimos, de las variables que sirvan para juzgar el daño.

La legislación es cada vez más restrictiva, a lo largo y a lo ancho (se crean más normas, con límites más estrictos). Por eso, no puede aceptarse que los controladores en primera instancia (prima facie) del cumplimiento de estos límites utilicen, de forma, claro está, totalmente subjetiva y variable, sus ideas de tolerancia.

Miremos alrededor: descubriremos miles de casos, algunos de los cuales nos afectan directamente, en los que el funcionario público que debiera ejercer control respecto a las situaciones de daño injusto ha ejercido su criterio particular de tolerancia, convirtiéndose, por tanto, en cómplice de la trasgresión y en sujeto causante de  discriminaciones injustificables.

(Ejemplos: Instalaciones fabriles o sanitarias que producen contaminación acústica, atmosférica, hídrica, edáfica, etc., por encima de los límites prescritos y que no son perseguidas, a pesar de las denuncias de los vecinos afectados. Locales dedicados a actividades molestas, incluso peligrosas, que subsisten milagrosamente sin licencia o sin haber resuelto las deficiencias. Cerramientos de terrazas y áticos tolerados masivamente, contrastando con la dureza de sanciones ante situaciones idénticas, evidenciando distintas varas de medir. Licencias o resoluciones favorables de visitas de inspección (fiscal, ambiental, etc.) en las que el funcionario aplica una "tolerancia ante la especial situación" que la normativa, que ha de ser igual para todos, no puede autorizar... )