Sobre los vientos que soplan en el Derecho de la Competencia europeo

La presentación, el 17 de septiembre de 2008, del libro "Remedios y sanciones en el Derecho de la Competencia", coordinado por Santiago Martínez Lage y Amadeo Petitbó Juan , que recoge las ponencias del Curso con el mismo título impartido bajo los auspicios de la Fundación  Rafael del Pino (de la que es Director Petitbó), ha servido de ocasión a Carles Esteva-Mosso, director de Política y Estrategia de la Competencia en la DG de la Comisión Europea que se encarga de ese sector, a pasar revista a las actuales tendencias y problemáticas que impulsan el tema en este Organismo.

La Fundación y el IESE habían protagonizado también una interesante reunión en 2007, invitando a juristas, economistas e ingenieros a debatir sobre esta cuestión, con orientación en aquel caso a la regulación del sector eléctrico, y en la que también tuvo una destacada intervención Esteva-Mosso, que disertó entonces sobre los "efectos coordinados" -aquellos en los que la empresa afectada puede aumentar sus precios solo si lsus competidores cambian su actuación en relación con ese incremento)-.

El título del libro guarda relación con los dos tipos de actuaciones del Tribunal de la Competencia. Los remedios son intervenciones artificiales sobre la economía de mercado, cuyo instrumento habitual es la obligación de desinversión. El estudio realizado en 2005 sobre la Eficacia de los Remedios por la Comisión ha puesto de manifiesto que, de 96 actuaciones analizadas, el 57% han resultado plenamente efectivos, y el 24% lo fueron solo parcialmente.

Las razones principales de la falta de eficacia o la insuficiencia plena de los remedios, se encuentran en que los activos desinvertidos eran incompletos (por ejemplo, faltaban los derechos interlectuales), o los compradores no eran idóneos (faltaban incentivos o capacidad). En algún caso, en el propio proceso de desinversión se produjeron daños de imagen irreparables, por actitudes irregulares del cedente (citó el caso de una cadena de supermercados que, una vez identificados los locales que deberían enajenarse, redujo el personal y bajó la iluminación de los mismos, produciéndose una pérdida importante de la clientela).

Los principios que rigen la implantación de remedios son su efectividad y proporcionalidad. Por el primero, ha de tenerse la certeza de que el principio se va a aplicar con satisfacción razonable; ambos principios no son alternativos: si no va a ser efectivo, resulta inaceptable aunque sea proporcional).

El problema principal es la delimitación del perímetro de los activos a desinvertir, que se deriva de la disimetría de la información. Las empresas, obviamente, no siempre tienen las actividades afectadas jurídicamente separadas, por lo que hay que solicitar, mediante un formulario, la descripción de las actividades a desinvertir).

Esteva-Mosso se mostró partidario de los remedios estructurales (desinversión), frente a los de comportamiento. Ante todo, porque no siempre se cumplen. Se refirió, como ejemplo a favir de su tesis, al caso KLM-Air France, sobre la obligación impuesta a la primera de ceder slots para el vuelo París-Amsterdam, que, al cabo de varios años, no habían sido utilizados, situación denunciada por Easy-Jet y que fue confirmada por el TC).

Los remedios estructurales son preferibles por las dificultades objetivas de supervisión y ordenación de precios, con una multiplicidad de operaciones cuyo seguimiento es complejo. El papel de las autoridades de competencia está también más próximo a las medidas estructurales, que son medidas puntuales que no precisan tanto seguimiento ulterior. Hay que evitar, dijo, la tentación de suplantar a los elementos de regulación de mercado, aunque matizó que no deseaba aparecer como dogmático.

Un aspecto que se nos antojó como especialmente interesante de la intervención fue la referencia al análisis de las soluciones a posiciones dominantes de los trusts. La solución respecto al control que ejercían del mercado energético en Alemania los grupos E.ON y RWE, se encaminó hacia la obligación de enajenación de activos de transmisión. Fue la primera decisión que resolvía una posición dominante con medidas estructurales. Se tuvo en cuenta las medidas que otros países europeos -en concreto, España- ya habían aplicado por vía regulatoria, para separar los activos de generación y los de transmisión o transporte.

La última parte de los comentarios de Esteva-Mosso se circunscribió a la presentación de otros posibles tipos de remedios, en relación con la corrección de la posición dominante del cartel, diferentes de la obligación de desinversión, y que remitió al respeto a la tradición jurídica de los Estados miembros y a las dificultades de prueba, no tanto del ilícito, como de la relación de causalidad, en especial, cuando el cartel se ha manifestado en etapas intermedias del proceso de distribución.

Se pretende, en este aspecto, facilitar la presentación de acciones colectivas, limitar los costes de investigación de los procesos, y conseguir que las deicisones del TC tengan efecto vinculante, con reglas clarificadoras. La consulta pública realizada, con base en el Libro verde 2005 sobre posibles medidas, ha dado como resultado un Libro Blanco que se enfoca más hacia la compensación de daños que a provocar la disuasión del contraventor, y que ha obtenido más de 170 contribuciones.